Disponibilité – Recrutement d’un fonctionnaire sur un contrat Note 7 février 2017

Actualisé le samedi 11 février 2017

Un fonctionnaire (SAENES) en disponibilité, et qui, au cours de cette période de disponibilité a été recruté par contrat sur un emploi d’ingénieur de recherches « au sein de la même administration (ESR) ».

Vous souhaitez avoir les références de la jurisprudence du Conseil d’Etat concernant la possibilité de recrutement sur contrat d’un fonctionnaire en disponibilité.

La position du Conseil d’Etat en la matière est la suivante : un fonctionnaire en disponibilité ne peut légalement exercer en qualité de contractuel au sein de l’administration qui l’emploie (CE, 23.02.1966, Demoiselle Brillé ; CE, 13.11.1981, Syndicat national de l’éducation physique). A cet égard, je vous rappelle que les EPCSCP jouissent de l’autonomie administrative et financière. Il constitue donc des personnes morales, et donc des administrations, distinctes de l’Etat.

Dès lors, rien ne s’oppose à ce qu’un fonctionnaire en disponibilité soit recruté sur contrat en application de cette jurisprudence.

En outre, si cet agent se voit offrir la possibilité de poursuivre ses fonctions d’ingénieur de recherches en CDI, libre à lui de démissionner de la fonction publique. Toutefois, il conviendra de veiller à ce que cette démission soit donnée et acceptée dans le strict respect des conditions de l’article 58 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’Etat et à certaines modalités de mise à disposition et de cessation définitive de fonctions, afin que l’agent soit à même d’apprécier la portée de sa décision (article 58 de ce décret : « La démission ne peut résulter que d’une demande écrite de l’intéressé marquant sa volonté expresse de quitter son administration ou son service. Elle n’a d’effet qu’autant qu’elle est acceptée par l’autorité investie du pouvoir de nomination et prend effet à la date fixée par cette autorité. La décision de l’autorité compétente doit intervenir dans le délai de quatre mois à compter de la réception de la demande de démission  »).

Contractuel CDI – condition de réemploi Note 7 février 2017

L’agent en CDI doit être réemployé dans les conditions de l’article 32 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’Etat pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat.

Cet article 32 prévoit que « A l’issue des congés prévus au titre IV, aux articles 20, 20 bis, 21, 22 et 23 du titre V et à l’article 26 du titre VI, les agents physiquement aptes et qui remplissent toujours les conditions requises sont réemployés sur leur emploi ou occupation précédente dans la mesure permise par le service. Dans le cas contraire, ils disposent d’une priorité pour être réemployés sur un emploi ou occupation similaire assorti d’une rémunération équivalente  ».

Cette obligation de réemploi constitue une obligation de moyens et non de résultats. Toutefois, le cas échéant, l’employeur devra être en mesure de prouver qu’il a tout mis en œuvre pour réemployer l’agent.

En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités de chômage. C’est ce qu’a jugé la CAA de Nantes (21 février 1996, n°94NT00159). En l’espèce, et à titre purement indicatif, la CAA a jugé qu’un délai de 12 mois pris par l’administration pour trouver une solution de réaffectation présente un caractère excessif.

Enfin, conformément au 5° de l’article 45-2 du décret du 17 janvier 1986 précité, si le réemploi s’avère impossible faute d’emploi vacant ou susceptible de l’être dans un délai raisonnable, il est alors possible de licencier l’agent. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d’indemnités-chômage.

Bien cordialement,

Marie-Agnès RIVET-BONJEAN
Bureau des études statutaires et réglementaires des personnels ingénieurs, administratifs, techniques, sociaux, de santé et des bibliothèques (DGRH C1-2)
Direction générale des ressources humaines
Ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche
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